El Supremo rechaza que una madre sola disponga también del permiso de paternidad

La resolución judicial, conocida este miércoles y que estima el recurso de la Fiscalía y anula una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), establece que es al legislador al que corresponde ponderar los intereses en juego, y no a los tribunales. Además, los magistrados de la Sala de lo Social del Supremo destacan que existen otro tipo de familias monoparentales y que la normativa pretende fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, y corresponsabilizar a ambos progenitores en el cuidado de los menores, como «fórmula para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno, que resultaba urgente remediar».

Las familias monoparentales, formadas principalmente por mujeres, reclamaban desde hace años que a su derecho a la baja por maternidad se le sumase el de paternidad del que disfrutan también los núcleos con dos progenitores. Sobre todo desde que ese derecho, vigente desde 2007, se empezó a ampliar en 2019 hasta lograr en 2021 la equiparación a 16 semanas que ya tenía la madre. En los últimos años habían surgido varias sentencias a favor y en contra de unificar esos permisos -sentencias de Cataluña, País Vasco, Aragón, Cantabria, Extremadura y Baleares lo han reconocido total o parcialmente, pero también lo habían rechazado en Asturias, La Rioja y Navarra- y ahora ha sido el Supremo el encargado de sentar jurisprudencia.

El TSJPV reconoció el 6 de octubre de 2020, en una sentencia, el derecho de una trabajadora bilbaína a disfrutar de las ocho semanas adicionales de permiso por nacimiento que, según establece la ley, corresponderían a un segundo progenitor, en contra del parecer del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). La demandante, una abogada vizcaína del sindicato ELA, tuvo una hija en junio de 2019, formando una familia monoparental. El 8 de julio se le reconoció el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor hasta el 5 de octubre. Tras acogerse al permiso de maternidad (actualmente denominado permiso por nacimiento y cuidado del menor), el 4 de septiembre solicitó a la Seguridad Social las ocho semanas adicionales del permiso del otro progenitor a disfrutar entre el 6 octubre y 30 de noviembre, un permiso que le fue denegado el 10 de octubre «por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas», de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 183 y 318 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). La mujer solicitó, una vez que agotó las 16 semanas de permiso que le correspondían por nacimiento y cuidado de su hija, otras ocho semanas, las que hubiera disfrutado de haber un segundo progenitor.

Tras ser rechazada su pretensión por un juzgado de lo Social, recurrió al TSJPV, que estimó su demanda. Consideró que debía primar la protección del menor, al existir «una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención de los Derechos del Niño», y evitar «su discriminación respecto a los hijos de familias biparentales», y de la propia progenitora.

Por su parte, la Fiscalía interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. En él, negó que la Ley incurriera en «un trato discriminatorio, vulnerador del principio de igualdad, entre los niños de las familias biparentales o monoparentales». Tampoco cree que se produzca «discriminación indirecta por razón de sexo por el hecho de que existan más familias constituidas por mujeres que por hombres».

El Supremo señala que confirmar la sentencia del TSJPV implicaría que se «interferiría sensiblemente en el orden normativo», ya que supondría «crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador».

También subraya que, en tal caso, «necesariamente» se debería modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por nacimiento y cuidado de hijo que «tan prolijamente establece» el Estatuto de los Trabajadores, lo que afectaría al empleador «que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley», y a sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa. Además, añade que, «a salvo de una intervención normativa ulterior», esto no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Para el Tribunal Supremo, «una intervención de tal calibre dista mucho» de la labor encomendada a jueces y tribunales«, que explicar e interpretar la norma, »pero no crear derecho«. »La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales«, manifiesta.

El TS defiende que la Ley «ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional». Para el Supremo, la discusión sobre si la protección a las familias monoparentales «es o no el mejor de los posibles, excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales».

En este sentido, resalta que se está ante una posible ampliación de la protección que el sistema otorga a las familias monoparentales, «cuyo alcance o intensidad corresponde determinarlo al legislador», y que, además, pueda afectar «a la economía del sistema contributivo de protección social».

El TS destaca que el legislador ha prestado «especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres» al crear una Ley que «tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor».

La pretensión es, según ha apuntado, que «el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género» que socaven el principio de igualdad.

«El legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho», añade.

El Supremo subraya que «algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de las prestación discutida, pueden encontrarse de facto en igual o peor situación», y recuerda que el caso de la mujer monoparental es «uno más de los múltiples supuestos» de los modelos de familia actualmente existentes.

También precisa que la familia monoparental, entendida como «la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia», abarca varios tipos.

En ella caben, según explicita, también las familias monoparentales derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc.

Al respecto, señala que los datos estadísticos del INE revelan que las familias monoparentales de madre en solitario son únicamente el 15,8% de ellas. Asimismo, recuerda que el legislador, en materia de protección social, no ha olvidado a las familias monoparentales, «ya que, en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación, que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales», y se añaden previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias.

Por ello, casa y anula la sentencia del TSJPV, pero sin modificar la situación personal de la trabajadora, que se mantendrá en los términos fijados en la resolución del Tribunal vasco.

Esta resolución ha contado con el voto particular discrepante del magistrado Ignacio García-Perrote, al que se ha adherido la presidenta de la Sala, Rosa María Virolés. A su juicio, el tribunal debería haber desestimado el recurso de la Fiscalía y haber confirmado la sentencia del TSJ vasco porque la mujer «tenía derecho» a una prestación doble como madre en una familia monoparental. Los dos han concluido que la decisión de la mayoría de la Sala «no contiene justificación ni razonamiento alguno del porqué en el presente caso se aparta de la doctrina» del propio tribunal.

También han incidido en que «el principio de integración de la dimensión de género obliga a jueces y tribunales a incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida» por la Constitución. García-Perrote y Virolés han insistido en que la Sala, en ocasiones anteriores, ha llevado a cabo una interpretación «en base, precisamente, al interés superior del menor y a la perspectiva de género».