El Gobierno Vasco considera urgente tomar medidas tras el rechazo del TSJPV al pasaporte Covid

Contra este fallo, el Gobierno Vasco tiene tres días para interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que ya ha corregido anteriormente al tribunal autonómico gallego, pero cinco horas después de hacerse pública la resolución, Salud anunciaba que renuncia a esta posibilidad. Alega que los tiempos judiciales son mucho más lentos que los pandémicos y ante el actual escenario de expansión del virus «no puede esperar para tomar medidas».

Así las cosas, el Ejecutivo de Iñigo Urkullu se encomienda a la aplicación de medidas sobre las que tiene capacidad de decisión, como pueden ser limitaciones de aforos y horarios, aunque ayer no anticipó ninguna. Lo que sí quedó claro es que algo hará. «Es urgente establecer medidas que sirvan para controlar la expansión de la pandemia», sentenció.

La Sala tercera de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV ha desestimado la propuesta del Gobierno Vasco ante la sorpresa general, incluida la de la judicatura vasca y la del propio presidente de la Sala, Luis Ángel Garrido, que emitió un voto particular en contra de la decisión de sus compañeros. Y es que nadie en Euskadi apostaba por un nuevo rechazo (el séptimo) habida cuenta de que el Supremo había abierto ya la puerta a aceptar el uso del certificado como salvoconducto. Con ese antecedente, la Fiscalía se había mostrado el viernes favorable a la iniciativa.

Pero salvo Garrido, el resto de miembros del tribunal, José Antonio González Sáiz (el ponente) e Irene Rodríguez Del Nozal, no comparten la idea de que la exigencia del pase sanitario en esos establecimientos es «necesaria, idónea y proporcionada». Así que por dos a uno la medida fue rechazada.

Interpretan estos magistrados que en la situación actual no está justificada la restricción de derechos fundamentales que se plantea. «Por muy loable que sea el fin, este no justifica los medios cuando se vive en un Estado de Derecho», argumentan.

La desproporcionalidad de la medida vendría dada por cuatro motivos. El primero es que no solo se vulnerarían los derechos a la igualdad y la intimidad, que están desde el inicio en el debate sobre este asunto, sino que añaden posibles afecciones a los derechos de reunión (sobre todo con la vista puesta en Navidades), a la libertad ambulatoria, a la expresión y creación artística (en el caso de los karaokes, por ejemplo) y al libre desarrollo de la personalidad, por tratarse los establecimientos afectados de lugares «donde se desarrolla la vida social del individuo».

Además, censura que se plantee una medida general para toda Euskadi cuando la situación de la pandemia es diferente en localidades y territorios. Añade también que «no se está en el caso de una presión hospitalaria preocupante», criticando que en la argumentación se habla del número de camas ocupadas «sin saber qué porcentaje representa del total y su afección al normal funcionamiento de los centros hospitalarios».

Por último, resalta que en este caso «el elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida» cuando se reconoce que «los efectos del contagio entre los vacunados no son relevantes». «Desde esa presunción el imponer la exigencia del pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación», sostiene.

El TSJPV apela igualmente a una serie de «incongruencias» en la medida solicitada por el Gobierno Vasco para rechazarla.

La primera sería la obligación de exigir el pasaporte a los clientes y no a los trabajadores del local, que también «van a estar sometidos a los riesgos de los aerosoles puesto que las jornadas, la actividad y el propio lugar de trabajo desencadenan que las mascarillas no estén correctamente colocadas en todo momento». A esto añade que el propio Gobierno Vasco «reconoce como factor de contagio el contacto indirecto con las manos y objetos contaminados, por lo tanto perfectamente pueden los empleados y titulares de los establecimientos contagiar a los clientes».

Tampoco entiende el TSJPV cómo se excluye a los menores de 12 años. Recuerda que se reconoce este colectivo como «principal factor de contagio». Y que sin embargo, «sin estar vacunados se permite su acceso a los locales». Según alega el tribunal, «este acceso favorece los contagios y, sin embargo, no se impide su acceso pero sí el de quienes, superando esa edad, no muestren el pasaporte. En este punto los jueces también subrayan que la propuesta «olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacuna».

Por último, remarca que «no está demostrado» que la exigencia del pasaporte Covid sea la medida «menos restrictiva» de las posibles. En este sentido, apunta a las condiciones de los establecimientos afectados. Censura que la propuesta «parte de considerar que la práctica totalidad de estos locales carece de ventilación, sin aportar dato objetivo alguno al respecto, y se obvia la existencia de medidas alternativas o cumulativas como la utilización de limpiadores y purificadores de aire, entre otras, que no supondrían limitación de derechos fundamentales».

Además del fondo del asunto, la Sala arremete contra la forma en que el Ejecutivo presentó la solicitud. Subraya que la función de los jueces «no es aplicar criterios médicos, ni epidemiológicos, ni científicos en general. Nuestra valoración es jurídica», resalta.

«Lo que ocurre es que al valorar la motivación que la Administración haya utilizado, y esta sí puede ser científica, médica, etc., nuestra misión consiste en efectuar un examen crítico de la misma», partiendo de la base de que «estos informes se deben aportar en términos inteligibles para un profano y deben justificar la actuación de que se trate», en el caso de afectar a derechos fundamentales. En este sentido, afea al Gobierno Vasco que la memoria justificativa está poco fundamentada y detallada y niega que el planteamiento tenga similitud como el de la Xunta de Galicia. Sin citarlo expresamente, sí apunta que «se trata de supuestos que no muestran con este una identidad de hechos esencial ni sus objetos procesales se plantean y desarrollan del mismo modo».