Constitución y amnistía

Descartada por tanto la posibilidad de ceder a la primera reivindicación de los partidos separatistas catalanes, parece que las negociaciones se centran en la segunda. Algunos juristas han argumentado que como la Constitución no menciona las amnistías, hay que entender que estas son constitucionalmente posibles: lo que no está expresamente prohibido por la Constitución está permitido. A esta tesis cabe oponer distintas objeciones que llevan a concluir la inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía a los implicados en la intentona golpista (civil) de 2017.

En primer lugar, con carácter general, la regla de que lo que no está prohibido está permitido solo opera en favor de los ciudadanos y nunca del Gobierno o de la Administración. Los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido por las leyes u otras normas mientras que el Gobierno, por el contrario, necesita de una habilitación legal para actuar. Por lo que se refiere al derecho de gracia mediante la concesión de indultos (perdón de la pena a un condenado por sentencia firme), la Constitución prevé que corresponde al Rey su ejercicio «con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales» (art. 62 CE). La ley habilita al Gobierno para conceder indultos individuales, pero no generales. Corresponde al Poder Judicial velar porque la facultad de indultar sea ejercida respetando los límites legales. Un ejemplo: si el Gobierno mediante un decreto perdonara la pena a un conjunto de condenados (sin individualizar los supuestos y motivarlos separadamente), el Tribunal Supremo anularía por ilegal e inconstitucional ese Decreto.

A esa objeción se responde advirtiendo que indulto y amnistía son figuras diferentes, y que por lo tanto lo único que la Constitución prohíbe son los indultos generales, pero no las amnistías. Desde un punto de vista sustantivo, el indulto implica únicamente el perdón de la pena mientras que la amnistía borra la existencia misma del delito. Y desde un punto de vista procedimental el indulto se formaliza mediante un decreto del Gobierno mientras que la amnistía requiere la aprobación por el Parlamento en forma de ley. Los defensores de la constitucionalidad de una eventual ley de amnistía afirman que al ser una competencia de las Cortes -a diferencia del indulto- no requiere una habilitación legal. Y desde esa óptica, al no estar expresamente prohibida por la Constitución, como el Parlamento no tiene más límite en su actuación que la Constitución, podría aprobar una ley que concediera la amnistía a los implicados en el procés. Sin embargo, el hecho de que la Constitución prohíba expresamente los indultos generales obliga a concluir que también prohíbe la concesión de amnistías.

La amnistía coincide con el indulto general en que afectan a una pluralidad de personas, pero sus efectos son mucho más extensos porque beneficia incluso a personas aun no condenadas o procesadas al borrar la existencia misma del delito. Como ha advertido uno de nuestros más insignes penalistas, el profesor Gimbernat, sería absurdo entender que la Constitución que ha prohibido lo menos (indultos generales) está permitiendo lo más (amnistías). El constituyente estableció un límite expreso al legislador en relación al derecho de gracia. Los defensores de la amnistía sostienen que, aunque las Cortes no pueden habilitar al gobierno para conceder indultos generales o amnistías, sí podrían concederlos ellas mismas. Esa interpretación no puede ser aceptada por fraudulenta: el límite constitucional opera tanto frente al Gobierno como frente al Parlamento

Además, la experiencia histórica -la nuestra y la de países de nuestro entorno- confirma que la amnistía solo se justifica como forma de «terminar una guerra civil» (Carl Schmitt) y como una medida extraordinaria que se adopta en los inicios de un nuevo régimen político. En otro caso resulta muy difícilmente compatible con el principio de Estado de Derecho y se configura como un acto «arbitrario» y como tal inconstitucional (art. 9.3 CE).